以案说法——金融借款案特殊性

高级律师欧湘富

一、基本案情

张先生为购买某楼盘的一处房产，与开发商、某银行支行在2016年12月27日签订贷款合同，贷款人为某银行支行，借款人为张先生，并且张先生以该处房产为抵押财产，保证人为该开发商，贷款金额为五十万元，期限为2017年2月3日至2027年2月3日。同时还约定了罚息及复利计收标准和违约约定，其中罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收百分之五十。后张先生因资金短缺，拖欠贷款未还，被该支行告上法院要求支付暂计至2021年9月的借款本金、利息、罚息共计约28万元。

二、法律分析

本案的特殊之处在于是商业银行借款，除正常的利息外，还有罚息、复息等，受《中华人民共和国商业银行法》保护和约束，不同于民间借贷，比如本商业借款约定了罚息，根据合同的内容，罚息的计算公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×日罚息利率，此外中央人民银行对于逾期利息的要求是在原贷款利率的基础上再增加30%-50%的罚息。因此，本案中合同约定的罚息是合乎法律规定的。

并且本案还存在债的担保，该开发商作为保证人，该处房产为抵押财产。倘若张先生无力清偿债务，该处房产将有可能被强制执行，该支行就此房产拍卖、变价的债款优先清偿。

本案中所涉及的法条有以下：

《中华人民共和国民法典》第三百九十四条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

《中华人民共和国民法典》第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《中华人民共和国民法典》第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《中华人民共和国民法典》第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民法典》第六百七十四条 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

《中华人民共和国民法典》第六百七十六条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《中华人民共和国民法典》第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《中华人民共和国民法典》第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

《中华人民共和国商业银行法》第三十一条 商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。

《中华人民共和国商业银行法》第三十四条 商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。

根据上述法律条文，张先生将要清偿债务，在其无清偿能力能力时，该房产将会被法院强制执行，所得的拍卖、变卖款将优先用于清偿银行的债务。

三、何为商业贷款

借款合同依主体不同分为两类：一类是商业银行为贷款人的商业借贷合同；一类是自然人与自然人之间的，又称民间借贷合同。前者为商事合同，后者为民事合同。

商业贷款是用于补充工业和商业企业的流动资金的贷款，一般为短期贷款,通常为9个月，最多不超过一年，但也有少量中长期贷款。这类贷款是商业银行贷款的主要组成部分，一般占贷款总额的三分之一以上。个人住房贷款是商业贷款之一，是中国人民银行批准设立的商业银行和住房储蓄银行，为城镇居民购买自用普通住房提供的贷款，执行法定贷款利率。深圳市多家商业银行都有此项业务，如建行、农行。申请贷款手续也基本一致。商业贷款是指统计期末，住房置业担保机构担保余额中，为商业贷款提供担保所占的比例。

民间借贷是一种历史悠久、在世界范围内广泛存在的民间金融活动，主要指自然人之间、自然人与法人或其他组织之间，以及法人或其他组织相互之间，以货币或其他有价证券为标的进行资金融通的行为。

商业贷款与民间借贷有以下特征：

1.商业借贷合同为要式合同，需要采用书面形式约定，内容比较严谨，如本案中除了期限、借款金额、利息以外还约定了抵押财产、保证人、罚息和复利的计算标准。而民间借贷合同为不要式合同，可以采用书面形式，也可以口头约定，借条就是民间借贷的一项主要特征；

2.商业借贷都是有偿的，而民间借贷可以有偿也可以无偿，在实践中经常为无偿的，借款人只用偿还借款本金即可，常常无须支付利息。需要注意的是不论是商业贷款还是民间借贷都是有利率上限的，商业贷款利率都是由银行根据法律和政策精神确立的，但民间由私人约定，故时常违反法律规定。

过去依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率未超过年利率24%是有效的，超过24％部分的利息可以不支付，已经支付的借款人不可以要求返还，但如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效。

而现在，最高法对民间借贷的利息上限进行了修改，修改后的民间借贷利率上限为借贷合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，2021年11月央行公布的一年期lpr利率为8.35%，根据现行的一年期LPR来计算，民间借贷利率上限标准为15.4%。

3.商业借贷合同为诺成合同，借贷双方意思表示一致合同则成立及生效。而民间借贷合同为要物合同，只有在出借人像借款人提供借款之后才生效。

四、债的担保

债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。具有从属性、代偿性、顺序性。主要的方式有抵押、质押、留置、保证、定金，本案中涉及到的方式有抵押和保证。

本案中张先生以自己的房产为抵押财产、开发商为保证人，倘若张先生的财产不足以清偿所欠债务时，就要以实现债的担保的形式以实现债权。此时，就产生了一个问题：究竟是应该先将该房产变价清偿债务，还是先让该开发商先履行保证人的义务——清偿债务。

关于人保和物保，即既有保证人又有担保物时，可参加法条：

《中华人民共和国民法典》第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

在本案中，该房产属于“债权人自己提供物的担保的”情形，因此应当先将该房产变价以清偿债务，在房产变价款不足以清偿债务时，由开发商作为保证人清偿剩余债务。

五、后续与启示

本案尚在办理之中，终审判决未出。

需要提醒大家的是：在签订商业借款合同时一定要看清合同的内容，关注利息是否超过法律规定的标准，注意罚息、复息及违约方要承担的守约方维权的律师费、诉讼费、财产保全费、担保费、公证费等计算标准，即便商业银行借款合同违约金约定比例很高，法院仍然会予以支持。万一借款方逾期未还清，要及时或者提前与银行沟通，或者签订补充协议，延长还款期限，或补充提供相应担保，免受诉讼之苦和由此带来的巨额损失。